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Non aux gaz et huile de schiste 82

code minier du 20 janvier 2011

 

Réglementation : code minierdeclaration préalable aux forage

Phase d'exploration (1) :

  

- permis exclusif octroyé par le ministère après étude de faisabilité financière et technique

- seuls les services administratifs sont consultés. Permis de Nant : préfet du Gard, permis de Cahors : préfet de l'Aveyron

- octroyés pour 2, 3, 4 ou 5 ans renouvelables 2 fois, la surface retenue est divisée à chaque demande de prolongation

- simple déclaration pour autorisation de travaux avec calendrier des interventions et étude générique d'impacts à la préfecture.

- les maires ne sont avertis que quand les travaux commencent, pas de consultation du public, accords avec les propriétaires des terrains

- études sismiques, 2 à 3 forages, puis essais de fracturation.

 

Phase d'exploitation :

 

- l'arrêté appelé « concession » donne l'autorisation d'exploiter avec étude d'impact plus importante (ressources en eau, etc.)

- le dossier est instruit localement par le préfet de département avec enquête publique, puis  avis du Conseil général de l'Industrie, puis du Conseil d'Etat 

(Amis de la terre)

La publication du nouveau Code minier dans le contexte de l’opposition à la recherche et à l’exploitation du gaz de schiste conduit à s’interroger sur l’adéquation de ce texte aux nouveaux enjeux environnementaux.  

La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 17,

26 Avril 2011, 2168

 

Le nouveau Code minier et l’exploitation du gaz de schiste

 

Essentiel sur Synthèse rédigée par : Philippe Billet
professeur agrégé de droit public
université Jean-Moulin Lyon III

Environnement

Sommaire

La publication du nouveau Code minier dans le contexte de l’opposition à la recherche et à l’exploitation du gaz de schiste conduit à s’interroger sur l’adéquation de ce texte aux nouveaux enjeux environnementaux. Évaluation environnementale et principe de participation restent en effet confinés dans des hypothèses limitées ou sont réduits à la portion congrue, comme le sont les hypothèses de restriction du droit de recherche. Le principe de précaution constitue un fondement fragile et nécessite des innovations normatives : l’interdiction sur le territoire national de l’exploration et de l’exploitation de ce gaz ne peut constituer qu’une solution précaire et en tout cas insuffisante pour limiter plus largement les impacts de l’exploitation des richesses du sous-sol.

 

1. Nouveau Code minier

La publication de la partie législative du nouveau Code minier (Ord. n° 2011-91, 20 janv. 2011 portant codification de la partie législative du Code minier : Journal Officiel 25 Janvier 2011) serait presque passée inaperçue si elle ne s’était accompagnée d’un vaste mouvement d’opposition aux projets d’exploration de gisements susceptibles de contenir du gaz de schistes, mettant en évidence les insuffisances de ce code s’agissant de la prise en compte des préoccupations environnementales. Compte tenu des impacts de l’extraction du gaz de schiste relevés à ce jour et d’autres soupçonnés, on se serait en effet attendu à un renforcement de la réglementation aux fins de les prévenir, dans le respect des contraintes des principes du droit de l’environnement et des conventions internationales et autres obligations communautaires de la France. Tel n’a pas été le cas cependant, la quasi-constance de cette nouvelle codification n’ayant pas opéré de bouleversement des textes ainsi intégrés dans le code, ni de ceux qui s’y trouvaient déjà.

 

2. Risques environnementaux

Et pourtant. Le gaz de schiste fait partie de la grande famille des gaz et hydrocarbures dits « non conventionnels » (du fait qu’ils ne peuvent être extraits selon les techniques traditionnelles) et constitue un nouvel Eldorado énergétique, en raison de réserves mondiales estimées à 920 Téra mètres cubes (1 Tm3 = 1 000 milliards de mètres cubes) qui devraient assurer 250 ans de consommation. La principale difficulté réside dans son extraction, du fait de son « emprisonnement » dans le schiste sédimentaire entre 1 500 et 3 000 mètres de profondeur, qui l’empêche de migrer naturellement pour former des « poches » : il est alors nécessaire de le libérer en fracturant la roche, par combinaison de la fracturation hydraulique et du forage horizontal. L’hydrofracturation inquiète cependant, dans la mesure où le fluide injecté à très haute pression (plusieurs centaines de bars) est composé d’un mélange d’eau, de sable et de substances chimiques afin de libérer le gaz prisonnier et lui permettre de rejoindre le puits de captage : 10 000 à 15 000 m3 d’eau à haute pression sont nécessaires par puits (plusieurs puits / km2) ; le sable permet quant à lui de maintenir les fractures ouvertes, tandis que les produits chimiques permettent de fluidifier l’eau, de favoriser la pénétration du sable, de limiter la corrosion des coffrages qui protègent le puits et d’éliminer la pollution organique (v. Centre d’analyse stratégique, Les gaz non conventionnels : une révolution énergétique nord-américaine non sans conséquences pour l’Europe, La note d’analyse n° 125, mars 2011, 12 p. et Bureau d’audiences publiques sur l’environnement (BAPE), Développement durable de l’industrie des gaz de schiste au Québec, Rapport d’enquête et d’audience publique n° 273, févr. 2011, 336 p.).

Les risques environnementaux directs et dérivés commencent à être connus, sans l’être parfaitement, en raison du mutisme des exploitants, sous couvert de secret industriel et commercial. La consommation d’eau est très élevée, car si l’eau injectée est récupérée, c’est en partie seulement (de l’ordre de 20 à 70 %) et traitée du fait de sa forte charge en sels et éléments en suspension, puis réinjectée. Il faut ajouter à cela des cas de pollution des aquifères, vraisemblablement liés à des fuites dans les parties supérieures du forage. Il ne faut pas non plus omettre les émissions de gaz à effet de serre, liées au transport des équipements, des déchets et des fluides ; la dégradation des paysages et du cadre de vie du fait des odeurs d’hydrocarbures, du bruit, des secousses liées à l’hydrofracturation, l’émergence des têtes de puits et les gazoducs ; diverses pollutions en raison du stockage des déchets de forage, du traitement de l’eau. Sans négliger l’absence de connaissance des impacts à long terme de ce mode de production et le sort des puits ensuite d’une exploitation à la durabilité relative (5 à 6 ans) (v. United States Environmental Protection Agency Office of Research and Development, Draft Plan to Study the Potential Impacts of Hydraulic Fracturing on Drinking Water Resources, févr. 2011, 126 p. – V. aussi le film documentaire Gasland de Josh Fox de 2010, diffusé en France depuis le 6 avril 2011).

 

3. Moratoire

L’opposition d’une partie de la population concernée et des associations de protection de l’environnement a conduit la Commission du développement durable de l’Assemblée nationale à initier une mission d’information sur l’exploitation des gaz et huile de schiste. Parallèlement, les ministres du Développement durable et de l’Économie, des Finances et de l’Industrie ont initié une mission conjointe du conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies et du conseil général de l’environnement et du développement durable afin d’éclairer le Gouvernement sur les enjeux économiques, sociaux et environnementaux des hydrocarbures de roche-mère (gaz et huiles de schiste). Ces rapports devraient être rendus publics fin avril – début mai 2011. Par courrier du 11 mars 2011, le Premier ministre a également demandé à ces ministres ainsi qu’au ministre de l’Intérieur de mettre en oeuvre, dans les limites de leurs attributions respectives, « les procédures administratives nécessaires pour qu’aucune opération de forage non conventionnelle ne soit engagée avant que les rapports [administratif et parlementaire sur les enjeux économiques, sociaux et environnements liés aux gaz et huiles de schiste] n’aient été rendus publics et sans que les mesures d’information et de consultation du public prévus par la Charte de l’environnement n’aient été respectés ».

Cette demande du Premier ministre surprend, dans la mesure où la procédure qu’il souhaite voir mise en oeuvre est inconnue du Code minier, dans son ancienne comme dans sa nouvelle version. Trois actes administratifs paraissent correspondre aux effets que suppose le moratoire : le sursis à statuer, qui repousse le moment du choix ; la suspension, qui interrompt le choix qui a été fait ; le retrait, enfin, qui revient sur le choix. Contrairement au Code de l’urbanisme, par exemple, qui connaît la procédure de sursis à statuer (art. L. 111-7 s.), le Code minier l’ignore. Il connaît en revanche la suspension, notamment dans le cas de retrait ou de réduction de l’assiette de l’autorisation domaniale nécessaire à l’exploration des fonds marins du domaine public (art. L. 123-6 pour les mines, art. L. 133-8 pour les carrières), ou en cas de manquement à la justification à l’autorité administrative de l’insertion de certaines stipulations dans la convention spéciale qui doit être signée lorsqu’une concession appartient à plusieurs personnes ou à une société et prévoyant que « les travaux d’exploitation soient soumis à une direction unique et soient coordonnés dans un intérêt commun », afin d’assurer l’unité de l’exploitation (art. L. 173-1). Les motifs d’environnement ou de santé sont en tout cas inconnus pour fonder une telle mesure ou, à tout le moins, pas de façon explicite. Le retrait a, quant à lui, un champ d’application bien déterminé, nonobstant naturellement celui qui résulte des conditions posées par l’arrêt Ternon (CE, ass., 26 oct. 2001, Ternon : JurisData n° 2001-063051 ; Dr. adm. 2001, comm. 253, obs. I. Michallet ; BJDU 5/2001, p. 353 ; AJDA 2001, p. 1034, chr. Guyomar et Collin) : le Code minier prévoit ainsi le retrait en cas de rejet d’une demande d’autorisation de mutation de titre minier du fait du décès du titulaire ou à l’absence de dépôt de la demande d’autorisation (art. L. 143-5) ; ou dans le cadre de huit catégories de cas pour les permis exclusif de recherches, concession de mines ou autre autorisation, au sein desquelles les questions environnementales et de santé se dissimulent sous les infractions graves aux prescriptions de police, de sécurité ou d’hygiène ou inobservation des mesures imposées en application de l’article L. 173-2 en cas de menace sur les intérêts énumérés à l’article L. 161-1 – dont l’environnement – (art. L. 173-5). Mais le retrait est conditionné par le non respect de prescriptions liées à des menaces, pas par la menace matérielle elle-même. À moins de considérer, dans le cadre d’une interprétation large, que la suspension ou le retrait peuvent constituer l’une des mesures que l’autorité administrative peut prescrire à l’explorateur ou à l’exploitant de mines pour assurer la protection de ces intérêts environnementaux et de santé (art. L. 173-2). Ce qui conduit nécessairement cette autorité à démontrer l’existence du risque pour pouvoir fonder sa décision.

 

4. Recours au principe de précaution

Le recours au principe de précaution tel que l’envisage le Premier ministre et qui permet de fonder une décision de suspension tant au moment de l’instruction qu’en cours d’autorisation, est défendable, par application des conclusions de la jurisprudence « Association du quartier Les Hauts de Choiseul » (CE, 19 juill. 2010, n° 328687 : JurisData n° 2010-012229 : JCP A 2011, 2119, obs. Ph. Billet ; JCP G 2011, n° 55, obs. J.-V. Borel et D. Del Prete ; Environnement et dév. durable 2010, comm. 135, obs. P. Trouilly ; RDI. 2010, p. 508, obs. P. Soler-Couteaux ; AJDA 2010, p. 2114, obs. J.-B. Dubrulle). De fait, « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en oeuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage » (charte constitutionnelle, art. 5), « ces dernières dispositions qui n’appellent pas de dispositions législatives ou réglementaires en précisant les modalités de mise en oeuvre s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ». Cette solution offre la possibilité au ministre, au nom de ce principe, de refuser de les délivrer, sous réserve de se fonder sur les incertitudes liées aux effets de l’hydro-fracturation. La question de la suspension des autorisations délivrées est plus délicate : si le principe de précaution peut, en tant que tel, fonder une disposition légale offrant la possibilité de suspendre une décision administrative, on peut se demander s’il peut également fonder la suspension en tant que telle, sauf à le rapprocher de l’article L. 173-2 qui pourrait en constituer une déclinaison et justifier ainsi l’intervention de l’autorité administrative. Son autonomie consacrée par le Conseil d’État devrait cependant permettre de passer outre le préalable d’une loi, en imposant cependant de respecter d’autres obligations constitutionnelles, comme le principe du contradictoire. La question du retrait ou de l’abrogation va dans le même sens, mais se complique avec l’éventuelle application de la théorie du changement de circonstances aux actes administratifs individuels. Comme l’a rappelé le Conseil d’État, « sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l’administration ne peut retirer ou abroger une décision individuelle expresse créatrice de droits que dans le délai de quatre mois suivant l’intervention de cette décision, et si elle est illégale » (CE, sect., 6 mars 2009, n° 306084, Coulibaly : JurisData n° 2009-075094 ; JCP A 2009, act. 361). En l’état de sa rédaction, le principe de précaution ne permet pas d’aller aussi loin et fonder un retrait ou une abrogation passé le délai de 4 mois à compter de la délivrance de l’autorisation d’exploration ou d’exploitation. Des dispositions légales plus explicites seraient bienvenues pour équilibrer un code à l’orientation productiviste qui favorise l’exploitation des gisements par le développement des « méthodes confirmées les plus propres à porter au maximum compatible avec les conditions économiques le rendement final de ces gisements, sous réserve de la préservation des intérêts énumérés à l’article L. 161-1 » (art. L. 161-2).

Certains défendent l’idée qu’il conviendrait d’appliquer plutôt le principe de prévention, puisque les risques sont connus : le sont-ils cependant tous ? Rien n’est moins certain. En outre, le principe de prévention appelle, constitutionnellement, l’intervention d’une loi ce qui, en son absence, fige le dispositif et ne permet en tout cas pas de fonder les dispositions conservatoires adoptées à ce jour.

 

 

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